Affidamenti in house e verifica dei requisiti di ordine generale

La tematica della verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale riveste un ruolo centrale negli affidamenti a seguito di gara pubblica, al fine di assicurare che chi contrae con la pubblica amministrazione sia soggetto non solo qualificato tecnicamente, ma anche rispettoso della legalità. Un quesito che si pone è se tale verifica sia necessaria anche nel caso degli affidamenti in house, dove non viene svolta alcuna gara.

Andando con ordine, bisogna subito smarcarsi dalla questione, distinguendo tra requisiti speciali e requisiti generali. Difatti, i requisiti speciali, che attengono alle capacità tecniche e professionali e dell’affidatario, dovrebbero già essere oggetto dell’analisi istruttoria che svolge l’ente affidante e che vengono posti alla base della scelta sulla tipologica di affidamento. Basta leggere gli artt. 7 d.lgs. n. 36/2023 o 14 e 17 d.lgs. n. 201/2022 o 17 d.lgs. n. 175/2026 per rendersi conto che la motivazione che l’ente affidante pone alla base della scelta deve far emergere anche la convenienza, sostenibilità economico e finanziaria e l’affidabilità della soluzione in house prescelta in rapporto ai servizi e attività di interesse pubblico che devono essere svolte, sottendendo una preventiva verifica sulle capacità della società affidataria di realizzare l’opera o il servizio da affidare.

Diversa è la questione rispetto ai requisiti di ordine generale. Infatti, dalla lettera delle norme in materia di affidamento in house non pare rilevarsi alcun onere di preventiva verifica su aspetti legati ai requisiti morali o soggettivi di cui agli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023. È, perciò, necessario ricorrere a un’interpretazione sistematica e teleologica per poter raggiungere una possibile soluzione in materia.
Innanzitutto, si deve partire da un dato fattuale. La richiesta di requisiti solo alle società che partecipano a gare pubbliche e non alle società in house costituirebbe una possibile discriminazione con effetti sul mercato concorrenziale. Infatti, la mancanza di verifica di questi requisiti di ordine generale sulla società in house potrebbe portare le stesse a beneficiare di un vantaggio e dovrebbe ammettersi che la società in house possa sempre ottenere l’affidamento diretto, anche in presenza delle gravi violazioni di cui agli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023.

A ciò, si aggiunge che, sebbene da una parte, l’art. 2 lett. m) all. I.1. d.lgs. n. 36/2023 preveda l’esclusione dei contratti stipulati con società in house dall’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici e che l’art. 13 comma 5 d.lgs. n. 36/2023 richieda solo l’applicazione dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 dello stesso Codice, dall’altra parte, però, occorre focalizzarsi sulla distinzione tra affidamento diretto del contratto e affidamento in house. Infatti, secondo l’art. 3 comma 1 lett. d) all. I.1 d.lgs. n. 36/2023, l’affidamento in house è una species del più ampio genere dell’affidamento diretto, che si contraddistingue per la forma in house dell’affidatario. In base a tale considerazione, quindi, se per gli affidamenti diretti sono necessari i requisiti di ordine generale, ne conseguirebbe che anche per gli affidamenti in house – che sono species del primo genus – tali requisiti sono necessari. In tal senso va anche l’art. 56 d.lgs. n. 36/2023, richiedendo la verifica dei requisiti di cui agli artt. 94, 95 e 100 del Codice anche nel caso di stipula di una convenzione tra soggetto pubblico e privato per la realizzazione di un’opera pubblica (v. in materia Corte Conti Campania, Sez. Contr., 28.02.2025, n. 98).

Alla luce di ciò, pertanto, l’assenza dei requisiti generali morali e soggettivi da parte della società in house costituirebbe una causa ostativa all’affidamento diretto, dato che nel caso di specie non vi è alcuna procedura di gara da cui potrebbe essere esclusa la società alla stregua di quanto avviene nell’evidenza pubblica in caso di mancanza di requisiti. Causa ostativa che si deve ricavare in via interpretativa dato che gli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023 fanno solo riferimento a esclusione automatica e non automatica, senza specificare niente in caso di mancanza di requisiti quando la gara non esiste.