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Nulla la delibera di Giunta comunale se la competenza è intestata al Consiglio
Approfondimento di V. Giannotti
Le Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n.8770/2020) hanno stabilito importanti principi sulla competenza del Consiglio comunale e sulla nullità delle deliberazioni della Giunta che dovessero travalicare detta competenza.
Il caso
In considerazione dell’oscillazione della giurisprudenza sulla nullità dei derivati sottoscritti dagli enti locali la Corte di Cassazione (sentenza n.493/2019) ha rimesso la questione alle Sezioni Unite per due motivi. Il primo per evitare che, in considerazione dell’oscillazione della giurisprudenza in materia, una eventuale pronuncia in senso confermativo o negativo potesse tracciare un indirizzo per tute le altre cause pendenti, in considerazione dell’assoluto rilievo per gli interessi degli enti locali e degli intermediari bancari e finanziari. Il secondo motivo più tecnico è stato quello di verificare se questa operazione finanziaria generi o meno un indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento ovvero se la competenza della decisione sia rimessa al consiglio comunale quale spesa a carattere pluriennale (articolo 42, comma 2, del Tuel). Infatti, a dire della banca condannata in Corte di appello, il contratto di swap sostituisce esclusivamente il tasso variabile con un tasso fisso, mentre in tema di competenza dell’organo comunale, il Consiglio di Stato (sentenza n. 3174/2017) ha precisato che la conclusione di swap non possa essere considerata un atto di assunzione di una spesa pluriennale, dovendosi piuttosto qualificare come «atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, legittimamente adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, del testo unico di cui al d.lgs. n. 267 del 2000».
Le indicazioni delle Sezioni Unite
Ricordano in via preliminare le Sezioni Unite come sulla questione dei derivati sia intervenuto il Giudice delle Leggi precisando, in considerazione della aleatorietà delle negoziazioni aventi ad oggetto gli strumenti finanziari derivati, la necessità di “evitare che possa essere messa in pericolo la disponibilità delle risorse finanziarie pubbliche utilizzabili dagli enti stessi per il raggiungimento di finalità di carattere pubblico e, dunque, di generale interesse per la collettività”, tanto che è dovuto intervenire il legislatore con l’articolo 1, comma 572, della legge n. 147 del 2013 (legge di stabilità per il 2014) vietando anche agli enti locali di: “… a) stipulare contratti relativi agli strumenti finanziari derivati (…); b) procedere alla rinegoziazione dei contratti derivati in essere alla data di entrata in vigore della presente disposizione; c) stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate”. In considerazione della tutela dell’interesse pubblico, la rilevazione, a pena di nullità rilevabile unicamente dall’ente, la necessità di un’attestazione scritta dell’organo pubblico, competente a firmare tali tipi di contratti, di avere una specifica conoscenza dei rischi e delle caratteristiche del derivato, nonché delle variazioni intervenute nella copertura del sottostante indebitamento.
L’organo amministrativo competente
Il problema centrale, oltre alle discissioni riguardanti il profilo dell’indebitamento, riguarda la competenza dell’organo deputato a decidere o autorizzare la sottoscrizione dei contratti derivati. La nomofilachia civile ricorda come l’articolo 42, comma 2, lett. i), del TUEL stabilisce che «Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo».
Per la Cassazione la scelta consiliare, oltre che per le condizioni sostanziali di tali forma di finanziamento, depone anche la necessità di assicurare il coinvolgimento degli schieramenti assembleari di minoranza, i quali sono chiamati ad esercitare un controllo sull’operazione finanziaria. Infatti, la possibilità che i contratti derivati oggetto del contendere, seppur pattuiti da un Comune con lo scopo di rinegoziare in termini più favorevoli i mutui precedenti, comportino spese per l’amministrazione che li stipula e che tali spese gravino a carico degli esercizi successivi a quello di sottoscrizione del contratto è un’eventualità non remota, ma connaturata alla natura aleatoria del negozio.
In altri termini, il Consiglio deve essere messo in grado di valutare convenienza di operazioni che porranno vincoli all’utilizzo di risorse future, precisando che l’attività negoziale dell’ente territoriale deve avvenire secondo le regole della contabilità pubblica che disciplinano lo svolgimento dei compiti propri dell’ente che utilizza risorse della collettività. Pertanto, ove il Comune intenda procedere ad un’operazione di ristrutturazione del debito, deve individuare le principali caratteristiche e le modalità attuative di essa e, poi, selezionare con una gara la migliore offerta in relazione non solo allo scopo che mira a raggiungere, ma anche alle modalità che vuole seguire, dovendo la P.A. conformare la sua azione ai principi di economicità e convenienza economica.
Conclusioni
Le Sezioni Unite, pertanto, concludono precisando come l’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell’articolo 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al D. Igs. n. 267 del 2000 laddove stabilisce che «Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi (…)» non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, dello stesso testo unico.
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