a) nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale;
b) nel caso in cui l’erroneità dei citati presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso – non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva – si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco. Chiarito l’ambito di operatività degli atti di autotutela, nella finanza di progetto la sottoscrizione dell’asseverazione del piano economico finanziario, è di per se sufficiente alla sua rimozione postuma.
Il fatto
A seguito della procedura di finanza di progetto, relativa alla costruzione e gestione di un parcheggio, il Comune procedeva prima alla nomina del promotore e successivamente aggiudicava al promotore la successiva gara, cui seguiva la sottoscrizione della convenzione. Il Comune disponeva, successivamente, un’indagine geognostica dalla quale emergeva la presenza di una falda freatica ad una profondità di circa 7-8 m. Tale criticità, confermata anche successivamente dall’impresa aggiudicataria, pur non precludendo la costruzione del parcheggio, ne imponeva, tuttavia, opere di stabilizzazione diverse e maggiori rispetto a quelle preventivate nel progetto preliminare, con conseguente aggravio di costi. L’impresa procedeva, quindi, a seguito della conferenza di servizi, all’approvazione di un nuovo progetto definitivo e, prima del progetto esecutivo, in considerazione dell’incremento dei maggiori costi (passati da circa 15 a 25 Milioni di euro), aveva richiesto al Comune di concordare un nuovo piano economico finanziario che tenesse conto dello squilibrio economico registratosi nel corso della progettazione, nonché dei dati emersi in sede di verifica del progetto esecutivo. Pertanto, a firma congiunta del Sindaco, del Dirigente dell’Area economico-finanziaria e del RUP, l’Amministrazione concordava le seguenti condizioni di riequilibrio:
a) incremento del numero dei box destinati ad essere alienati a privati che passavano dai 79 iniziali ai 151 finali con conseguente riduzione di quelli a rotazione;
b) incremento della durata della gestione e della convenzione sino al break even point passata da 26 anni iniziali a 35 anni a seguito delle modifiche;
c) concessione di un prestito al concessionario per la somma di € 2.500.000,00 da corrispondersi in rate semestrali a partire dal quarto mese dalla data di inizio dei lavori per tre anni e da restituirsi nel piano finanziario con applicazione di un tasso di interesse pari all’1% a decorrere dalla data di erogazione di ciascuna data.
Tali condizioni avrebbero dovuto, quindi, essere inserite ad integrazione della convenzione a suo tempo stipulata.
A seguito dell’insediamento del Commissario e del cambio del RUP, dall’esame della convenzione erano emerse le seguenti criticità:
a) impossibilità di iscrizione ipotecaria da parte dell’impresa sull’area comunale in quanto iscritta a patrimonio indisponibile;
b) errata possibilità di poter autorizzare l’impresa alla vendita in proprietà dei box costruiti se non tramite il trasferimento del diritto di concessione o del diritto di superficie;
c) nessun esborso avrebbe potuto effettuare il Comune in considerazione del vincolo previsto dal bando di gara di realizzazione e gestione delle opere con risorse finanziarie interamente al carico del privato.
In considerazione delle nuove indicazioni e dell’impossibilità da parte del concessionario di proseguire le opere richieste, l’amministrazione provvedeva alla risoluzione del contratto di concessione per l’impossibilità di un riequilibrio economico da parte del concessionario. Avverso tale atto di risoluzione, il concessionario adiva il tribunale per vedersi riconoscere il risarcimento per il mancato guadagno e le spese inutilmente sopportate per la somma di circa 6 Milioni di euro.
Successivamente al contenzioso instaurato, il Comune procedeva all’avvio del procedimento per annullamento degli atti partendo dalla determina di aggiudicazione e di tutti gli atti successivi adottati dall’ente. Alla base della motivazione di tale annullamento risiedeva l’impossibilità di conoscere il firmatario dell’atto di asseverazione del piano economico finanziario, non essendo stato riconosciuto dall’istituto di credito, la cui documentazione a suo tempo era stata depositata dal concessionario.
A fronte dell’atto di annullamento il concessionario adiva il TAR che, con propria sentenza, respingeva il ricorso e, avverso la sentenza del TAR, il concessionario ricorre al Consiglio di Stato, evidenziando le seguenti ragioni:
a) violazione dei termini previsti dall’art. 21 nonies della l. n. 241/1990 (18 mesi);
b) mancanza di false attestazioni sulla sottoscrizione del piano finanziario non essendo stato quale reato da parte del giudice penale;
c) mancanza da parte della PA di specifiche indicazioni del pubblico interesse alla rimozione degli atti in autotutela, oltre all’abusivo ricorso a tale espediente al fine di sterilizzare il ricorso al Tribunale da parte del concessionario che aveva richiesto il risarcimento dei danni subiti.
Le decisioni del Consiglio di Stato
I giudici di Palazzo Spada confermano il rigetto del ricorso, per le seguenti rilevanti ragioni.
Il merito al mancato rispetto dei termini previsti dalla citata legge 241/90, le indicazioni del concessionario non meritano favorevole apprezzamento. Il termine posto dal legislatore è a garanzia delle concrete aspettative del privato di avere a disposizione un tempo ragionevole al fine di consolidare la certezza degli investimenti o dei diritti che lo stesso deve affrontare, i quali sarebbero compromessi in caso di eccessiva dilazione dei termini del procedimento, tanto anche nel caso in cui la PA dovesse ravvisare successivi impedimenti alla realizzazione delle opere da parte del privato. Il termine, pertanto, è stato stabilito dal legislatore al fine della verifica dei vari interessi in gioco. In altri termini, il pur legittimo esercizio della facoltà della PA verrebbe da legislatore compresso temporalmente superando ex lege anche eventuali violazioni di legge verificatesi solo successivamente. Se ciò è vero in linea di principio, in alcuni casi il citato limite temporale non può trovare concreta applicazione, ossia tutte le volte che l’acquisizione del vantaggio del privato sia stato conseguito mediante il proprio fatto doloso, ovvero in presenza della salvaguardia di posizioni di vantaggio conseguite in mala fede. Infatti, il successivo comma 2-bis dell’art.21-nonies, indica che “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi”. Proprio avuto riguardo alla corretta interpretazione del comma 2-bis, il Collegio amministrativo di appello precisa come, il superamento dei termini di 18 mesi, è consentito nelle seguenti ipotesi:
a) sia nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale;
b) sia nel caso in cui l’erroneità dei citati presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso – non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva – si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco.
A prescindere dai sopra indicati limiti temporali, in ogni caso i presupposti per l’aggiudicazione del contratto, ovvero la mancata sottoscrizione dell’asseverazione, era da sola sufficiente a legittimare la rimozione in autotutela.
Conclusioni
Nel rigetto del ricorso, concludono i giudici di Palazzo Spada, è sufficiente l’avveramento della mancata sottoscrizione dell’asseverazione del piano economico finanziario, in questo caso la PA non avrebbe potuto che procedere, una volta aggiudicato il contratto, alla sua postuma rimozione.
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