Leasing in costruendo: quadro normativo, vantaggi, criticità e contabilizzazione

Il leasing in costruendo è una forma di Paternariato Pubblico Privato (PPP) che sta registrando una notevole crescita in relazione ai vantaggi che offre alla P.A..

Le definizioni:

– «contratto di partenariato pubblico privato», il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat (D.Lgs. 18/4/16, n. 50, Codice dei contratti pubblici, Art.3, comma 1, let. eee).

– «locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità», il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori (D.Lgs. 18/4/16, n. 50, Codice dei contratti pubblici, Art.3, comma 1, let. ggg)

“Nei contratti di partenariato pubblico privato, i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica” (D.Lgs. 18/4/16, n. 50, Codice dei contratti pubblici, art. 180 Partenariato pubblico privato, comma 2).

“Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera …. Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico” (D.Lgs. 18/4/16, n. 50, Codice dei contratti pubblici, art. 180 Partenariato pubblico privato, comma 3).

In merito alle modalità di contabilizzazione, fino a qualche anno fa vi erano posizioni diverse; ora, invece, sembrano più chiare anche in relazione all’impulso agli investimenti pubblici derivante dal Piano nazionale di ripresa e resilienza presentato dal Governo alla Commissione europea entro fine aprile 2021 (PNRR).

La delibera della Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 15/2017/SEZAUT/QMIG del 23 giugno 2017, riporta una sintesi del quadro normativo (di allora) in modo puntuale ed efficace, intervenendo sulla questione in ordine alla qualificazione, come indebitamento, del contratto di partenariato pubblico-privato, disciplinato dagli articoli 3, comma 1, lett. eee), 180 e 187 del d.lgs. n. 50/2016.

La Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, con la citata delibera n. 15/2017/SEZAUT/QMIG del 23 giugno 2017 è stata chiamata a interpretare un apparente contrasto normativo:

1. da un lato,

– il paragrafo 3.25 del Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria, Allegato 4/2 al d.lgs. n. 118 del 2011, che considera le operazioni di leasing finanziario quali operazioni sempre assibilate all’assunzione di un debito;

– il D.Lgs. n. 126/2014, che nel dettare le disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. n. 118 del 2011, ha aggiunto, all’elenco delle operazioni qualificate come “indebitamento” dall’art. 3, comma 17, della legge n. 350 del 2003, anche quelle di “leasing finanziario stipulate dal 1° gennaio 2015”. Pertanto il leasing finanziario è tout court tra le fonti di indebitamento, come espressamente chiarito nella relazione illustrativa al d.lgs. 126/2014 “L’articolo 75, adegua la disciplina dell’indebitamento, prevista per gli enti territoriali dall’articolo 3 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, alle norme europee, con particolare riferimento alle disposizioni riguardanti il leasing finanziario, le cartolarizzazioni e l ‘escussione delle garanzie.”

– in linea anche:

a) la delibera della C.d.C. n. 26/2016;

b) la Corte di Cassazione, sez. unite, n. 65/1993, che individua l’elemento caratterizzante del leasing finanziario nell’effetto traslativo della proprietà al termine dall’operazione. Ne consegue che la disponibilità del bene correlata ad un canone periodico pagato dall’amministrazione corrisponde ad una forma di finanziamento e quindi, è annoverabile tra le forme di indebitamento. Il leasing operativo, invece, si prevede solo il godimento di un bene e pertanto non rientra tra le forme di indebitamento.

c) la circ. Mef/RGS n. 5 del 10/02/2016, cap. H1, pag. 34: “Costituisce, altresì, operazione di indebitamento il leasing finanziario, quando il contratto, anche se definito “di leasing operativo”, stipulato successivamente al 1° gennaio 2015, prevede la facoltà di riscattare il bene”.

2. dall’altro,

– la citata delibera della Corte dei Conti n. 15/2017 che evidenzia innanzitutto l’esistenza di contratti atipici e particolarmente complessi: “un punto essenziale da sottolineare è che anche le definizioni di leasing “finanziario” ed “operativo” non individuano univocamente delle fattispecie tipizzate, ma a loro volta raccolgono una variegata gamma di operazioni … In pratica si è in presenza di operazioni complesse … Si tratta, insomma, di operazioni in ingegneria giuridico-finanziaria spesso di difficile qualificazione, … quindi, non appare incongruo che sotto l’espressione leasing “finanziario” siano ricompresi contratti che nell’uso sono conosciuti con altra definizione, quali il leasing immobiliare, leasing in costruendo, sale and lease-back, ecc”.

– il D.lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dal d.lgs. n. 56/2017; artt. 3, comma 1, lett. eee, 180 e 187), che fa riferimento alla prevalente allocazione dei rischi in capo alla P.A., quale criterio base per l’individazione della fattispecie di indebitamento.
Pertanto, nell’ampia tipologia dei contratti di PPP (finanza di progetto, concessione di costruzione e gestione, concessione di servizi, locazione finanziaria di opere pubbliche, contratto di disponibilità, ecc.), non si esclude comunque che operazioni concluse sotto la definizione di PPP non possano essere comunque qualificate come indebitamento riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 3, comma 17, l. n. 350/2003.
In pratica il D.Lgs. 50/2016 caratterizza il contratto PPP avuto riguardo all’assunzione dei principali rischi da parte dell’operatore economico privato. Conseguentemente, se un contratto presenta i profili circa il finanziamento e l’acquisizione della proprietà dell’opera da parte del soggetto pubblico, ma è l’operatore privato che si assume i rischi dell’operazione, il contratto non dovrebbe essere contabilizzato come debito dalla parte pubblica.

– il Regolamento UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, n. 549/2013 (SEC 2010), che individua l’assunzione dei rischi ed il trasferimento della proprietà economica dei beni, quali prospettive di lettura dei fenomeni negoziali qualificabili come leasing finanziario.

– Eurostat, l’Ufficio Statistico dell’Unione Europea, con la decisione 11 febbraio 2004 pone l’accento sul soggetto in cui incombono i rischi dell’operazione di Partenariato Pubblico Privato (PPP) al fine di qualificare la stessa come indebitamento o meno. Nel dettare una serie di criteri per il trattamento nei conti economici nazionali di specifiche tipologie, ai fini della omogeneizzazione e comparabilità di detti conti, Eurostat ha precisato i casi in cui i beni oggetto di contratti PPP non devono essere registrati ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito. Ciò è possibile solo quando ci sia un sostanziale trasferimento dei rischi dell’operazione in capo al contraente privato, e cioè quando quest’ultimo si assuma il rischio della costruzione di un’opera pubblica e almeno uno tra il rischio di disponibilità e il rischio di domanda.

La Corte risolve la questione ricorrendo al regime delle “presunzioni”: “In breve, con l’art. 75 del d.lgs. 118/2011 si è introdotta una presunzione legale circa la qualificazione del leasing finanziario come fonte di indebitamento. Tale presunzione, in primo tempo assoluta (iuris et de iure), con il d.lgs. 50/2016, come modificato dal d.lgs. 57/2017, deve ritenersi avere carattere relativo (iuris tantum). In altre parole, il contratto che sia riconducibile allo schema del leasing finanziario in una delle sue variegate declinazioni si ritiene costituisca indebitamento, salvo che l’amministrazione, previa valutazione della convenienza ed economicità dell’operazione, non dimostri rigorosamente che i rischi siano allocati in capo al contraente privato, coerentemente con le indicazioni comunitarie.”.

Ne consegue anche la diversa modalià di contabilizzazione dell’operazione e di computo ai fini del calcolo del tetto del debito massimo ammissibile.

L’interpretazione della delibera n. 15/2017 della Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, trova conferma anche nell’evoluzione successiva del quadro normativo e giurisprudenziale:

– la Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Lombardia, con la deliberazione n. 230 del 6 settembre 2017, in merito alla stipula di un contratto di partenariato pubblico privato per la realizzazione di una palestra, ha affermato che le operazioni di locazione finanziaria di opere pubbliche di cui all’art. 187 del d.lgs. 50/2016, se conformi nel momento genetico-strutturale e in quello funzionale alla regolamentazione contenuta negli artt. 3 e 180 del codice dei contratti, ai fini della registrazione nelle scritture contabili, non sono considerate investimenti finanziati da debito.

– la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, delibera del 20/11/2017, n.320, afferma che in un contratto di Ppp (partenariato pubblico-privato) l’elemento essenziale è il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato.

– la Corte di conti, sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione 30/5/2018, n.89, analizza le operazioni di partenariato pubblico privato rispetto a quelle di appalto. Si è in presenza di un’operazione di partenariato, quando il trasferimento del rischio al privato riguardi almeno due dei tre rischi previsti dalla normativa europea: rischio di costruzione, rischio di domanda e rischio di disponibilità. In presenza del solo rischio di costruzione, l’operazione, pur formalmente qualificata dal Comune come partenariato pubblico privato, dovrà essere invece qualificata quale operazione di indebitamento e, come tale, rilevante ai fini del pareggio di bilancio.

– ANAC, Partenariato Pubblico Privato (PPP), Una proposta per il rilancio, Guida alle P.A. per la redazione di un contratto di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche in paternariato pubblici privato, 12 gennaio 2021:
“Sotto il profilo contabile e statistico… l’esatta attribuzione dei rischi in capo al Concessionario permette di classificare l’Opera off balance sheet e di contabilizzare l’Operazione come non generativa di nuovo debito, con effetti positivi per la finanza pubblica”.
“La scelta di redigere uno schema di Contratto di concessione per contratti di PPP a tariffazione sulla PA deriva dalla necessità di allocare correttamente, attraverso clausole chiare e inequivocabili, i rischi propri delle Operazioni di PPP, nel rispetto dei principi della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, delle previsioni del Codice dei Contratti Pubblici e delle indicazioni fornite da Eurostat per la contabilizzazione fuori bilancio delle medesime Operazioni (v. decisione dell’11 febbraio 2004, SEC2010, Manuale sul disavanzo e sul debito pubblico, Regolamento UE n. 549/2013, Guida EPEC/Eurostat 2016). L’obiettivo è quello di incentivare e sostenere gli investimenti in infrastrutture, tutelando al contempo la finanza pubblica.”

I vantaggi del leasing in costruendo:

– a seguito della delibera n. 15/2017/SEZAUT/QMIG del 23 giugno 2017 della Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, il leasing in costruendo, così come le altre forme di PPP, non è per forza di cose considerato un contratto di finanziamento, con la conseguenza di non pesare sull’indebitamento del singolo Ente che lo contrae e sull’intera finanza pubblica del nostro Paese.
Un contratto di PPP non è considerato indebitamento quando il trasferimento del rischio al privato riguardi almeno due dei tre rischi previsti dalla normativa europea: rischio di costruzione, rischio di domanda e rischio di disponibilità;

– consente di poter disporre di un bene senza sostenere, da subito, l’esborso finanziario pari al suo valore (ad esempio, senza l’accensione di un mutuo da parte della PA);
– offre la possibilità di ricevere l’opera “chiavi in mano”, senza dover espletare plurimi procedimenti di gara (per progettazione, realizzazione, arredo, manutenzione, fornitura di energia elettrica e gas, etc.);
– elimina i rischi derivanti dalla necessità di apportare (e approvare) varianti in corso d’opera;
– in via generale consente benefici che possono derivare alla collettività in termini di efficienza gestionale, di qualità delle opere e di efficacia dei servizi resi;
– il ricorso al PPP può consentire di superare i vincoli sulla spesa pubblica e sui saldi di bilancio derivanti dall’adesione all’Unione monetaria, fermo restando che comunque il patto di stabilità interno è stato abolito per i Comuni dall’art. 1, comma 823, della L. 30 dicembre 2018, n. 145, legge di bilancio per l’anno 2019.
– l’intervento dei soggetti privati nel finanziamento e nella gestione dei progetti pubblici permette di perseguire ulteriori finalità, tra le quali: l’affinamento delle metodologie di valutazione dei progetti per intero ciclo di vita dell’infrastruttura;
– consente di trasferire, in modo trasparente, proporzionato e mirato, parte dei rischi del progetto al settore privato.

Gli svantaggi del leasing in costruendo:

Le principali criticità riscontrate nel nostro Paese con riferimento alle operazioni in PPP, fra cui il leasing in costruendo, possono essere ricondotte alle seguenti fattispecie:
– ricorso a forme di PPP per raggirare i vincoli del patto si stabilità interno, i limiti del bilancio ed, in particolare, i limiti di indebitamento;
– eccessiva fiducia nelle capacità risolutive del PPP;
– carenza di adeguate analisi in fase di verifica preliminare della convenienza delle operazioni di PPP;
– carenza di professionalità interne adeguate in fase di identificazione dei rispettivi obblighi contrattuali, sia nelle valutazioni preliminari, sia nel monitoraggio e nell’esecuzione del contratto;
– mancanza di adeguati supporti amministrativi-contabili per le preventive valutazioni di efficienza ed economicità;
– inadeguata capacità delle amministrazioni pubbliche a confrontarsi con la parte privata;
– complessità delle procedure, connessa ai vari aspetti e procedure decisionali della P.A., del partner privalo, dei soggetti finanziatori e degli utenti finali del servizio.

L’obbligo di comunicazione delle operazioni di leasing in costruendo alla PCM.

Sussiste l’obbligo di comunicare le operazioni di PPP all’Unità tecnica finanza di progetto della Presidenza del Consiglio dei ministri ai sensi dell’art.3, comma 1 lett. eee), che richiama l’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge n. 248 del 2007, convertito dalla legge n. 31 del 2008.

Vedasi anche la Circolare PCM del 10 luglio 2019, con la quale si definiscono i criteri per la comunicazione.

L’obbligo di comunicazione delle operazioni di leasing in costruendo alla RGS

Dal 1/1/2020 sussiste anche l’obbligo di comunicare alla RGS Ragioneria generale dello Stato le informazioni e i dati relativi alle operazioni di partenariato pubblico-privato (PPP), ai fini del loro corretto trattamento statistico e contabile. (Art. 1, c.626, Legge di bilancio 2020, L. 160 del 27/12/19)