L’autorizzazione all’incarico esterno non può essere tacito ma il nulla osta deve essere esplicito

L’associazione senza scopo di lucro non è abilitata all’utilizzo di personale pubblico in assenza di esplicita autorizzazione per ogni incarico conferito, non essendo sufficiente una precedente autorizzazione o convenzione con l’ente di appartenenza dei dipendenti pubblici. Sono queste le conclusioni della Cassazione (ordinanza n.29348/2022) che ha sanzionato la ONLUS con pagamento del doppio dei compensi corrisposti a dipendenti pubblici privi di autorizzazione all’incarico espletato.

La vicenda

La questione ha riguardato incarichi di una ONLUS a due infermieri in assenza di autorizzazione per gli incarichi esterni a loro conferiti. A differenza del giudice di pace che aveva respinto l’opposizione al decreto ingiuntivo dell’Agenzia delle Entrate, i giudici di appello riformavano la sentenza e annullavano il decreto ingiuntivo. A loro dire, infatti, l divieto sancito dal comma 9° del D. Lgs. n. 165/2001 avrebbe dovuto essere spiegato alla luce della necessità di garantire il buon andamento della pubblica amministrazione da situazioni di incompatibilità. Nel caso di specie, tale rischio sarebbe stato escluso in radice, per il fatto che, nel corso degli anni, la ASL Lucca aveva stipulato apposite convenzioni con la Onlus, onde consentire ad alcuni dipendenti di prestare assistenza domiciliare retribuita. In altri termini, l’autorizzazione de facto sarebbe stata ottenuta dalla Onlus, attraverso comportamenti concludenti, puntualmente reiterati.

Avverso la sentenza ha presentato ricorso in Cassazione l’Agenzia delle Entrate, secondo cui la legge non prevederebbe né ammetterebbe un’autorizzazione tacita per comportamento concludente, alla luce del fatto che il rilascio della suddetta autorizzazione deve avvenire con provvedimento espresso e motivato, avente forma scritta, che l’ente adotta a seguito del procedimento, le cui fasi sono specificamente indicate dal legislatore, tanto che è prevista la formazione del c.d. silenzio-rigetto, in caso di mancata adozione del provvedimento richiesto entro il termine previsto per legge.

L’accoglimento del ricorso

Per i giudici di Piazza Cavour il ricorso è stato giudicato fondato a fronte del chiaro tenero del comma 9 dell’art.53 del d.lgs. 165/01 secondo cui “Gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi”. Il giudice di legittimità ha avuto modo di evidenziare che lo svolgimento di incarichi extraistituzionali retribuiti da parte di dipendenti della P.A. è condizionato alla previa autorizzazione da parte dell’amministrazione di appartenenza, con la conseguenza che la violazione derivante dal conferimento di siffatti incarichi da parte di enti pubblici economici o di soggetti privati, in assenza di autorizzazione, non può essere sanata da un’autorizzazione successiva (ora per allora), stante la specificità del rapporto di pubblico impiego, la necessità di verificare “ex ante” la compatibilità tra l’incarico esterno e le funzioni istituzionali, e tenuto conto altresì della circostanza che il potere sanzionatorio nei confronti del soggetto conferente è attribuito dalla suddetta norma all’Agenzia delle Entrate e non all’amministrazione di provenienza del dipendente. (Cass. sent. n. 1623 del 19 gennaio 2022).

Il ricorso, pertanto, deve essere accolto con rigetto del ricorso dell’ONLUS avverso il decreto ingiuntivo dell’Agenzia delle Entrate.