L’affidamento di un parere esterno ad un avvocato. La corretta procedura secondo i giudici contabili

La determina di affidamento di un incarico esterno ad un avvocato, particolarmente versato in materia urbanistica, per l’espressione di un parere, è prestazione fungibile e l’ente non può procedere ad un affidamento diretto. Sono queste le indicazioni della Corte dei conti Sezione regionale di controllo dell’Emilia Romagna (deliberazione n.74/2022) che ha censurato la condotta di un ente locale.

La vicenda

A seguito dell’esame degli affidamenti di consulenza esterna, il magistrato istruttore si è soffermato sull’affidamento di un incarico di consulenza professionale ad un avvocato ai fini dell’espressione di un parere in materia urbanistica (ricostruzione di immobili demoliti) chiedendo all’ente spiegazioni e le procedure da esso attivate. Si tratta di una consulenza relativa ad attività giuridico – amministrativa specialistica di assistenza e consulenza legale preparatoria ad un’attività di difesa in giudizio.

Il dirigente affidatario dell’incarico ha motivato l’affidamento diretto al professionista facendo riferimento al regolamento sugli incarichi esterni affidabili in via diretta se rientranti tra le “prestazioni specialistiche non comparabili, in quanto strettamente connesse alle abilità del prestatore d’opera o a sue particolari elaborazioni o interpretazioni”. A tal fine, il magistrato istruttore ha chiesto il supporto documentale di quanto evidenziato, dove sono state individuate diverse rilevanti criticità.

Impossibilità della struttura interna

Non è stata fornita adeguata motivazione documentale circa il previo accertamento, da parte del Comune, dell’impossibilità di utilizzare risorse interne, non potendosi considerare esaustiva la risposta fornita dalla sola avvocatura dell’ente secondo la quale vi sarebbe stata l’impossibilità oggettiva ad “evadere in tempi celeri” la richiesta di parere, stante il noto carico di adempimenti e scadenze gravanti sulla scrivente a seguito del recente pensionamento di un avvocato interno. Nel caso di specie, ha evidenziato il Collegio contabile, la verifica dell’indisponibilità delle risorse interne costituisce un prius logico necessario, da utilizzarsi dall’amministrazione nel percorso discrezionale-valutativo che si conclude con la decisione di conferire l’incarico e che, in tal senso, il corredo motivazionale deve sussistere all’adozione dell’atto, senza possibilità di integrazioni postume o di motivazioni assunte per relationem.

Affidamento diretto

Dal regolamento dell’ente emerge che, la possibilità di ricorrere ad un affidamento diretto possa avvenire “per prestazioni specialistiche non comparabili, in quanto strettamente connesse alle abilità del prestatore d’opera o a sue particolari elaborazioni o interpretazioni”. Tale parte del regolamento, in cui il dirigente ha disposto l’affidamento diretto, è da considerarsi contra legem, perché si fonda su un’interpretazione dell’“infungibilità” della prestazione non conforme alla giurisprudenza contabile consolidata. In merito, infatti, al requisito d’infungibilità la Corte dei conti del Piemonte (deliberazione n.79/2020) ha avuto modo di precisare che “… meno ammissibile è che la ragione per derogare all’obbligo di previa procedura concorsuale sia rinvenibile in una generica “conoscenza delle problematiche”, poiché una siffatta formulazione, se intesa in senso teoretico si rivela pleonastica, mentre se intesa in senso concreto risulta contraria alla ratio legis. Infatti, una “conoscenza delle problematiche” a livello professionale altamente specialistico è già imposta dall’art. 7 comma 6 del D. Lgs 165/2001, che consente il conferimento d’incarichi esterni solo a “esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria”; perciò un siffatto requisito, già richiesto dalla normativa di rango primario, è un presupposto per il conferimento di ogni incarico professionale da parte della PA e la richiesta dello stesso da parte della normativa comunale si riduce a una tautologia; ne consegue che la particolare “conoscenza delle problematiche” posseduta dal professionista a livello teorico o accademico non potrebbe mai giustificare una deroga alla regola della concorsualità nella scelta dell’incaricato”. In modo non diverso la Sezione Emilia-Romagna (deliberazione n.110/2017) ha evidenziato come, in materia di affidamento di incarichi professionali esterni, non poteva giustificarsi un’esclusione dell’applicazione della regola della comparazione, con riferimento al caso in cui “la prestazione risulti caratterizzata da infungibilità, per il suo contenuto di natura artistica, culturale, scientifica non comparabile, in quanto strettamente connesso a particolari abilità, interpretazioni o elaborazioni del prestatore d’opera, che ha acquisito nel suo campo specifico una chiara fama professionale comprovata da idonea documentazione … . La previsione dell’esclusione della comparazione per infungibilità per il suo contenuto di natura culturale e scientifica non comparabile, finiva per consentire, sulla base di una valutazione discrezionale dell’ente, l’affidamento diretto di un incarico professionale esterno in qualsiasi situazione”.

In questo caso, l’ente locale, ha interpretato la nozione di “infungibilità” in modo non coerente e ciò a prescindere dalla complessità del parere richiesto, da un lato, e l’elevata professionalità riscontrata nel consulente prescelto, dall’altro.

Contratto

Altra criticità è stata rilevata nell’assenza di forma scritta del contratto concluso con il professionista, dove l’ente ha giustificato che il medesimo si sarebbe concluso attraverso scambio di corrispondenza, secondo l’uso del commercio”.

Parere revisore

Ultima criticità è rappresentata dalla mancanza di parere preventivo da parte dell’Organo di revisione richiesto in caso di affidamenti di incarichi esterni per importi superiori ai 5.000 euro (come nel caso di specie). L’ente si è giustificato precisando che, “l’incarico era inserito … alla proposta deliberativa del bilancio di previsione 2021-2023, come unica voce relativa al Settore Governo del territorio. E su tale proposta deliberativa, comprensiva evidentemente dei relativi allegati, tra cui l’elenco degli incarichi, è stato reso il parere favorevole del Collegio dei Revisori. L’Ente ha evidenziato al riguardo che, la prassi operativa di considerare l’espressione del parere del Collegio dei Revisori è “assorbita” dal parere rilasciato sulla proposta deliberativa di Consiglio comunale avente ad oggetto il Bilancio di previsione e l’allegato elenco degli incarichi. Tuttavia, a seguito dell’emanazione da parte della Sezione regionale di controllo delle Linee guida riguardanti gli incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca (deliberazione 16 novembre 2021, n. 241/2021) il Comune ha iniziato ad acquisire nell’ambito del procedimento amministrativo di affidamento degli incarichi di consulenza, studio e ricerca il parere dell’Organo di revisione specificamente rilasciato sul singolo incarico.

La Sezione ha, pertanto, invitato l’ente ad uniformarsi all’obbligatorio parere, anche se non vincolante, rilasciato dall’Organo di revisione contabile, nonché alla riformulazione della parte del regolamento non in linea con le indicazioni dei giudici contabili.