La procedura della finanza di progetto applicata al trasporto pubblico locale

Interessante sentenza del TAR sull’applicabilità della finanza di progetto al trasporto pubblico locale in considerazione delle specifiche caratteristiche del servizio, tanto da interessarsi sulla legittimità della revoca della procedura attivata da un Comune nei confronti di un impresa che aveva partecipato alla sollecitazione alla presentazione di una proposta successivamente giudicata di pubblico interesse.

Il fatto

Un’amministrazione comunale aveva indetto procedura in finanza di progetto per la concessione del trasporto pubblico locale. A tale sollecitazione la proposta di un impresa veniva giudicata di pubblico interesse, ma a seguito di specifico esposto di impresa concorrente, interveniva l’ANAC precisando che il trasporto pubblico locale non aveva le caratteristiche per essere oggetto di procedura di concessione di servizio in mancanza del trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario, violando per tale verso le direttive europee sul partenariato pubblico privato. L’amministrazione procedeva, pertanto, adeguandosi ai rilievi contenuti nella delibera dell’ANAC, a revocare la procedura, tanto che l’impresa esclusa dall’aggiudicazione finale proponeva ricorso, avverso la decisione dell’amministrazione, innanzi il Tribunale amministrativo regionale al fine di annullare l’atto di revoca e, in subordine, domandare il risarcimento del danno subito a seguito dell’arresto della procedura.

Le considerazioni del Collegio amministrativo

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con la sentenza 28/03/2018 n.3475 precisa in via preliminare che la regolamentazione delle concessioni del trasporto pubblico locale sia stata mal disciplinata sia dal legislatore italiano che da quello comunitario, pur rilevando che la finanza di progetto costituisce, in ogni caso, un sistema contrattuale, riconducibile nell’ambito della “concessione” (intesa nel senso comunitario del termine), il quale – in quanto tale – si presenta più consono ad essere utilizzato nei casi in cui si tratti di realizzare gli impianti e/o le strutture del trasporto locale (ad esempio la realizzazione di linee metropolitane), piuttosto che alla semplice effettuazione del servizio di trasporto locale, per problematiche primariamente inerenti alla garanzia delle rimuneratività dell’operazione, in ragione, tra l’altro, all’alto grado di presenza e di intervento pubblico nel settore. Nell’ambito delle operazioni di partenariato pubblico privato, vi rientra a pieno titolo anche la concessione di servizi, definita quale contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo. L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.
Precisata la cornice di riferimento per la concessioni di servizi, si tratta di verificare se il servizio pubblico di trasporto locale possa o meno essere affidato in “concessione a mezzo di project financing” come nel caso di specie. Sicuramente, qualora si sia in presenza degli elementi tipici della concessioni di servizi, anche il trasporto pubblico locale potrebbe essere attratto, purché in presenza di un apporto significativo di capitale del privato e ad esso sia trasferito il rischio operativo definito dalla normativa sulle concessioni.

Nel caso di specie il Comune intendeva affidare un appalto di servizi e non una concessione, da cui è discesa la legittima revoca della procedura avviata, per le seguenti rilevanti ragioni:
a) il servizio oggetto dell’errata concessione non richiede la “realizzazione di infrastrutture” e, dunque, non necessita di un preciso e ben individuato coinvolgimento di “risorse private”, atto ad attuare quel contemperamento tra le esigenze di interesse pubblico e la redditività del capitale di investitori interessati all’operazione tipico del “Partenariato pubblico privato”;
b) si è in presenza di un alto tasso di finanziamenti regionali per i c.d. “servizi minimi” e, ancora, di finanziamenti gravanti sull’Ente locale per i c.d. “servizi aggiuntivi”.

Ora, precisa il Collegio amministrativo, nel caso di specie (mancanza di realizzazione di infrastrutture e contribuzioni elevate pubbliche) non può non convenirsi circa l’insussistenza di “significativi” rischi in capo al proponente/concessionario e, quindi, in ordine alla non riconducibilità dell’operazione al “partenariato pubblico privato”, da cui discende la legittimità della revoca della procedura in finanza di progetto attivata dall’amministrazione comunale.
Pertanto, la deliberazione di revoca adottata dal Comune ben si presta ad assumere la veste di provvedimento “vincolato”, con connessa piena operatività del disposto dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, inibitorio dell’annullamento per vizi concernenti, tra l’altro, il procedimento in tutti i casi in cui risulti palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Accertata la conformità del provvedimento di revoca della procedura, di pari, secondo il Collegio amministrativo, non merita accoglimento la richiesta del risarcimento del danno avanzata dall’impresa per le seguenti motivazioni:
• la dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di finanza di progetto non attribuisce al soggetto promotore una posizione giuridica definitiva, ben potendo l’Amministrazione dare luogo o meno alla successiva procedura o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse;
• il riconoscimento in capo al soggetto promotore di una posizione giuridica economicamente apprezzabile viene ad aversi solo al momento della conclusione della gara con l’individuazione del concessionario e, in termini più generali, in esito al concreto utilizzo della proposta, utile a consolidare il diritto del proponente o del promotore all’indennizzo per le spese sostenute e a trasformare la posizione giuridica del promotore da posizione giuridica instabile a posizione giuridica durevole.
Pertanto, va escluso che la revoca di un precedente provvedimento di pubblica utilità, peraltro legittimamente adottato, possa costituire una valido presupposto per chiedere ed ottenere un indennizzo per le spese eventualmente sostenute dal promotore.

Conclusioni

Il Tribunale amministrativo di prime cure, pertanto, respinge sia la domanda di annullamento del provvedimento di revoca, sia la richiesta di risarcimento del danno e/o di indennizzo, ma in considerazione delle peculiarità della vicenda in esame, considera la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.