Incentivi tecnici. Il confine temporale tra incentivi prima esclusi ed adesso previsti

Le attività di partenariato pubblico privato, escluse nella possibile erogazione degli incentivi tecnici nel precedente codice dei contratti, nel nuovo codice previsto dal d.lgs. 36/2023 possono essere oggetto di remunerazione. La questione affrontata dalla Corte dei conti dell’Abruzzo (deliberazione n. 332/2023) ha evidenziato le condizioni temporali con le quali le amministrazioni possono prevedere la relativa remunerazione per il personale partecipante.

La richiesta

Il Presidente di una Provincia ha chiesto, ai magistrati contabili, un parere sulla possibilità di erogazione degli incentivi alle funzioni tecniche per le concessioni, tenuto conto che l’incentivo per le figure interessate (RUP, direttore dei lavori, il direttore dell’esecuzione del contratto, collaudatore ecc.) in quelle concessioni nate con il vecchio Codice ma con fase esecutiva completamente collocata nel periodo di vigenza del nuovo, considerando che l’arresto all’incentivazione per le concessioni derivava esclusivamente da un limite normativo, oggi rimosso dal nuovo Codice (vedi deliberazione n.187/2023 della Sezione della Corte dei conti della Lombardia), e che i potenziali destinatari dell’incentivo svilupperanno un’attività d’ufficio, proprio quella che dovrebbe essere incentivata, almeno pari a quella profusa negli appalti.

Il passaggio dal vecchio al nuovo codice

Al fine di poter fornire una risposta al quesito, il Collegio contabile dopo aver confermato il parere dei colleghi lombardi, entra nella collocazione temporale dell’applicazione dei nuovi principi dettati dal nuovo codice dei contratti (D.Lgs. 36/2023). Ora, seguendo le disposizioni previste dall’art.226 del nuovo codice, il legislatore ha previsto che continua ad applicarsi la precedente normativa per tutti i procedimenti iniziati prima del 30 giugno: di conseguenza, l’esecuzione del contratto quale parte del procedimento avviato in vigenza del vecchio codice resterà disciplinata da quest’ultimo. Nessun cenno viene fatto in merito alla distinzione tra rapporti negoziali e disciplina delle regole di fruizione del fondo incentivante, poiché il legislatore fa riferimento in maniera unitaria alle procedure iniziate, fero restando le seguenti eccezioni e, in particolare, al secondo comma sono evidenziati in maniera puntuale gli articoli del previgente codice cui si applicano deroghe per la decorrenza dell’applicazione. Il legislatore ha considerato gli effetti dell’introduzione del nuovo codice sulle differenti fattispecie in essere, disciplinandone puntualmente il periodo transitorio: non ricomprendendo tra queste l’art. 45 del nuovo codice, ha di fatto confermato l’applicazione dell’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per tutta la durata della procedura. Al riguardo, appare opportuno richiamare il principio generale di elaborazione giurisprudenziale del “tempus regit actionem”, valido ogniqualvolta la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo renda inapplicabile lo ius superveniens. Non sfuggono alla citata regola anche gli incentivi tecnici. Pertanto, nel caso specifico, essendosi già provveduto a delineare il quadro finanziario di competenza ed avendo avuto inizio il procedimento, trova applicazione il divieto di retroattività di cui all’art. 11, comma 1, delle disposizioni sulla legge in generale.

Pertanto, in risposta alla richiesta del Presidente della provincia, è possibile confermare che, essendo il contratto di concessione sorto in vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, pur sviluppando la sua intera fase esecutiva negli anni di vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, resti assoggettato, per quanto concerne l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, alla disciplina dettata dal medesimo codice precedente.