Il solo rischio di costruzione non è sufficiente ad una contabilizzazione fuori bilancio del leasing in costruendo

Il caso prospettato da un Comune riguarda l’operazione di un ampliamento di una scuola polivalente utilizzando lo strumento finanziario del leasing in costruendo, ossia di un’operazione che prevede il finanziamento di un opera pubblica mediante iniziale cessione, da parte del comune come un corrispettivo, di un diritto di superficie delle aree pubbliche dove la citata opera dovrà essere realizzata. Il Comune, da parte sua, una volta realizzata l’opera pubblica si impegna a versare al concessionario un corrispettivo mensile per l’utilizzazione della citata scuola. Tale affitto dovrebbe compensare le spese sostenute dal concessionario, per la progettazione ed esecuzione delle opere realizzate, mentre il Comune cederà ad ultimazione delle opere il diritto di superficie con passaggio della proprietà al concessionario, salvo il riscatto, pari al 1% del valore delle opere realizzate, al termine dei periodi di affitto (20 anni dall’ultimazione delle opere). Il prezzo pattuito sin dall’inizio farà si che il concessionario trattenga interamente il rischio della costruzione, ossia la variazione dei prezzi ed eventuali varianti in corso d’opera che dovessero rendersi necessarie. Considerata la citata operazione rientrante nel partenariato pubblico privato il Sindaco del citato comune chiede ai magistrati contabili la sua corretta contabilizzazione.

Le indicazioni dei giudici contabili

La Corte di conti, sezione regionale di controllo per la Puglia, con la deliberazione 30 maggio 2018 n.89 distingue le operazioni di partenariato pubblico privato rispetto a quelle di appalto. Si è in presenza di un’operazione di partenariato, quando il trasferimento del rischio al privato riguardi almeno due dei seguenti tre rischi previsti dalla normativa europea: rischio di costruzione, rischio di domanda e rischio di disponibilità. In presenza di uno solo dei rischi citati, come nel caso di specie (il solo rischio di costruzione), l’operazione, pur formalmente qualificata dal Comune come partenariato pubblico privato, dovrà essere invece qualificata quale operazione di indebitamento e, come tale, rilevante ai fini del pareggio di bilancio.

Va specificato come, in generale, il leasing in costruendo fosse, fino all’intervento della Sezione Autonomie, sempre qualificato come operazione di indebitamento e come tale soggetta a tutti i limiti propri delle operazioni di finanziamento da mutuo, quindi rilevanti ai fini del pareggio di bilancio. La Sezione delle Autonomie (deliberazione n.15/2017) ha, invece, successivamente qualificato detta operazione anche all’interno del partenariato pubblico privato, e come tale fuori dai limiti di indebitamento, precisando che “l’art. 180 che, nel declinare il regolamento negoziale tipico del partenariato in conformità all’art. 3 comma 1 lett. e), statuisce che il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, nel rispetto dell’equilibrio economico del contratto, comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi. I contratti nei quali l’allocazione dei rischi rimane in capo all’operatore economico privato, in coerenza con i principi dettati da Eurostat, non devono essere registrati come debiti.”

Pertanto, ora anche il leasing in costruendo può rientrare all’interno dell’operazione di partenariato solo qualora vi sia una espressa pattuizione dell’assunzione dei rischi, almeno due dei tre rischi citati, da parte dell’operatore economico. In altre parole, è essenziale che rimanga a carico dell’operatore privato non solo il rischio di costruzione, ma anche il rischio di disponibilità o, in caso di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda, come definiti dall’art 3 lett b) e lett ccc) d.lgs 50/2016.

Pertanto, alla luce dei sopra indicati principi, non sia sufficiente, ai fini dell’esclusione dell’operazione dall’indebitamento, la semplice assunzione da parte dell’operatore privato del rischio di costruzione, essendo necessario che rimangano a carico del predetto anche l’altro rischio che connota l’operazione, il rischio di disponibilità o il rischio di domanda: il regolamento contrattuale dovrà, pertanto, essere conformemente determinato.

Conclusione

Al fine di poter il Comune classificare detta operazione fuori dai limiti di indebitamento, come tali posti al di fuori del perimetro di una spesa fuori dal pareggio di bilancio, dovrà valutare in concreto se il caso rappresentato rientri nell’operazione di indebitamento, ovvero corrisponda allo schema negoziale tipico del partenariato e l’assetto della regolamentazione contrattuale rispetti i criteri di cui all’art.180 del decreto legislativo 50/2016 e s.m.i., significando che l’elemento decisivo ai fini dell’esclusione dall’indebitamento del contratto di PPP è la prevalente assunzione dei rischi a carico dell’operatore economico.