I vincoli di scopo e di attività rilevano per il mantenimento di partecipazioni pubbliche

di Guido Befani

Ai fini del mantenimento di una partecipazione pubblica, gli enti devono valutare attentamente la sussistenza delle condizioni previste dall’articolo 4 del Dlgs 175/2016 e, dunque, del cd vincolo di scopo e del cd vincolo di attività, a prescindere dal fatto che una partecipazione pubblica sia tale da poter qualificare una società pubblica in termini di “ente in house”. Tale qualificazione rileva, invece, ai fini delle modalità con cui sono affidati i contratti pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni, laddove solo le società che hanno le caratteristiche, ex lege previste (vd. anche artt. 5 e 192, Dlgs 50/2016), di enti in house potranno ricevere affidamenti diretti da parte delle pubbliche amministrazioni, con ciò derogando ai più generali principi di tutela della concorrenza sul mercato, disciplinati dalla legislazione nazionale ed europea. È quanto afferma la Corte dei conti-Lombardia, delibera 10 giugno 2020, n. 77. L’approfondimento La Corte dei Conti è intervenuta affermando che, ai fini del mantenimento di una partecipazione pubblica, gli enti locali devono dimostrare le condizioni previste dall’art. 4, Dlgs 175/2016 e, dunque, del cd vincolo di scopo e del cd vincolo di attività, a prescindere dal fatto che una partecipazione pubblica sia tale da poter qualificare una società pubblica in termini di “ente in house”. La decisione Nel rispondere al quesito proposto, la Corte ha avuto modo di rilevare come, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Dlgs 175/2016 “Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”. Per la Corte, pertanto, emergerebbe che una prima condizione che il Legislatore pone, ai fini non solo della costituzione di società pubbliche, ma anche dell’acquisizione e del mantenimento di partecipazioni pubbliche, sia quella del cd. vincolo di scopo, riconducibile all’oggetto delle attività di produzione di beni e servizi da parte delle società, che dovrà essere strettamente necessario per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente. Il secondo comma dell’art. 4, inoltre, individua l’altra condizione che il Legislatore pone per la costituzione di società e per l’acquisizione e il mantenimento delle partecipazioni pubbliche, il cd. vincolo di attività, precisando, nei limiti di cui al comma 1, le attività consentite alle società pubbliche, quali: a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 193, Dlgs 50/2016; c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180, Dlgs 50-2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’art. 17, co. 1 e 2; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento; e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), Dlgs 50/2016. A chiusura di tale impianto, si pone, inoltre, la previsione di cui al comma 9 dell’art. 4, che consente di salvaguardare ipotesi singole di intervento pubblico mediante lo strumento societario in settori che coinvolgono rilevanti interessi della collettività, secondo un iter predefinito e con specifici provvedimenti motivati del Presidente del Consiglio dei ministri o dei Presidenti delle Regioni e Province Autonome. Pertanto, in risposta al quesito, è necessario soffermarsi sull’attività di cui alla lettera a), del co. 2, dell’art. 4, Dlgs 175/2016, che si riferisce alla “produzione di un servizio di interesse generale”. In merito a tale definizione, occorre rinviare all’art. 2, comma 1, del medesimo Dlgs 175/2016, che fa riferimento (alla lett. h) ai “servizi di interesse generale” e (alla lett. i) ai “servizi di interesse economico generale”. In particolare, il Legislatore definisce servizi di interesse generale “le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”, mentre i servizi di interesse economico generale sono definiti “i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato”. Ne consegue che i servizi di interesse economico generale sono servizi di interesse generale, laddove siano erogati, o siano suscettibili di essere erogati, dietro corrispettivo economico su un mercato. In definitiva, i “servizi di interesse economico generale” (cd Sieg) potrebbero definirsi come una specie del genus “servizi di interesse generale” (cd. Sig), identificabili in quei servizi che sono resi in un mercato di tipo concorrenziale, ove operano sia soggetti pubblici sia soggetti privati. Conclusioni Alla luce di queste premesse, ne deriva che ai fini del mantenimento di una partecipazione pubblica, gli enti dovranno valutare attentamente la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 4, Dlgs 175/2016 e, dunque, del cd. vincolo di scopo e del cd. vincolo di attività, a prescindere dal fatto che una partecipazione pubblica sia tale da poter qualificare una società pubblica in termini di “ente in house”.

Rassegna stampa in collaborazione con Mimesi s.r.l.