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I requisiti per l’affidamento dei contratti pubblici

L’ANCI Risponde al seguente quesito posto da un Comune.

DOMANDA:

A seguito di partecipazione a confronto concorrenziale per lavori in economia, mediante cottimo fiduciario, il legale rappresentante della società aggiudicataria (società di capitali) ha dichiarato il possesso dei requisiti d’ordine generale di cui all’art. 38 comma 1 del D.Lgs. 163/2006 ed, in particolare, che “i soggetti di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 163/2006 attualmente in carica, non hanno riportato condanne passate in giudicato, decreti penali di condanna divenuti irrevocabili e sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ivi comprese quelle per le quali abbiano beneficiato della non menzione.” Il punto indicava chiaramente che tali sentenze o decreti dovevano essere obbligatoriamente dichiarati TUTTI, ad eccezione delle condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. In sede di verifica si è appurato che la composizione societaria dell’aggiudicataria vede due soci persone giuridiche al 50% l’una. Si chiede pertanto: 1. se le verifiche di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 lettere b) e c) siano da estendere anche ai soci non persone fisiche, risultando ambiguo il dettato della norma con riferimento ai soggetti in caso di società con meno di quattro soci recitando: “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio” oppure se siano da riferirsi solo al socio persona fisica (in caso di società con meno di quattro soci). Si chiede quindi se le dichiarazioni debbano intendersi, e pertanto le verifiche da effettuarsi, non soltanto relativamente al socio persona fisica ma anche per il socio persona giuridica per quanto concerne sia le società con socio unico che le società con meno di quattro soci relativamente al socio di maggioranza, in ossequio al principio della par condicio dei concorrenti; 2. se è possibile, ad aggiudicazione avvenuta, ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio per vedere rese le eventuali ulteriori dichiarazioni, sostenendo l’aggiudicataria di non aver reso le stesse per i soci persone giuridiche; 3. se è possibile comunque ricorrere al soccorso istruttorio in caso di omessa dichiarazione in merito alla lettera m-quater dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, non avendo rilevato tale omissione in sede di apertura offerte.

RISPOSTA:

1) L’AVCP, con determinazione del 16 maggio 2012 n. 1, ha fornito “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici” precisando, relativamente alle disposizioni dell’art. 38 comma 1 lett. b) e c) del Codice dei contratti pubblici – concernenti l’esclusione dalle procedure di affidamento disposta per i soggetti sottoposti a procedimenti per l’irrogazione di misure di prevenzione antimafia, nonché derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna (per reati che incidono sulla moralità professionale e reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio) – che: «In riferimento al primo profilo, si ritiene che l’accertamento della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l’accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico». Successivamente, con determinazione n. 2 del 2 settembre 2014, l’ANAC – la quale ha assunto i compiti e le funzioni dell’Avcp – ha constatato l’esistenza di alcuni profili di criticità in ordine all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) derivanti dall’entrata in vigore del Codice antimafia (D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159). “Le disposizioni del Codice antimafia costituiscono ius superveniens rispetto al Codice dei contratti ed al Regolamento. Deve ritenersi, pertanto, che il Codice antimafia, pur non prevedendo l’abrogazione espressa del citato art. 38, il quale continua quindi ad esplicare i propri effetti, abbia senz’altro innovato la disciplina dettata da tale disposizione”. Le verifiche contemplate nel Codice antimafia, tuttavia, attengono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto ed alla fase esecutiva dello stesso, e come tali sono limitate all’aggiudicatario.
Consegue da quanto sopra che ai fini della verifica dei requisiti di carattere generale dei concorrenti in sede di gara, continua a trovare applicazione esclusivamente l’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del Codice dei contratti, trattandosi di disposizione normativa sulla quale non incidono, in relazione a tale fase della procedura, le norme dettate dal Codice antimafia. Al riguardo valgono, dunque, le considerazioni espresse dall’Autorità nella determinazione n. 1/2012.
Ai fini della stipula del contratto, invece, occorre eseguire sull’aggiudicatario le verifiche contemplate dallo stesso art. 38, comma 1, lett. b) e c), così come innovate dal Codice antimafia, ossia estendendo le verifiche anche al socio persona giuridica per quanto concerne sia le società con socio unico che le società con meno di quattro soci relativamente al socio di maggioranza, in ossequio al principio della par conditio dei concorrenti. Infatti, appare irrazionale che le condanne per i reati previsti dal citato dispositivo normativo debbano produrre effetto solo per il socio persona fisica e non per il socio persona giuridica (cfr. sentenza del T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 30 agosto 2013 n. 1287 che afferma: «Invero, il riferimento normativo contenuto nell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs 12 aprile 2006, n. 163 … al “socio di maggioranza” deve essere interpretato anche nel senso di socio di maggioranza – persona giuridica (e non solo persona fisica), onde evitare la facile elusione della disciplina legislativa). Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è quello di assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica. Tra l’altro, viceversa, verrebbe violato il principio della par conditio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione antimafia, mentre se si tratta di persona giuridica non sarebbe soggetto alla dichiarazione antimafia. 2) Dal momento che l’estensione delle verifiche in oggetto anche al socio persona giuridica attengono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto ed alla fase esecutiva dello stesso, sarà successivamente all’aggiudicazione (e senza che ciò implichi il ricorso al soccorso istruttorio), che la società di capitali dovrà rendere le ulteriori dichiarazioni relative a entrambi i soci persona giuridica, nel rispetto della determinazione ANAC n. 2 del 2 settembre 2014, e della disciplina del Codice antimafia. 3) Oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., AVCP Determinazione n. 4/2012; Determinazione n. 1/2012), dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471), nemmeno in caso di omessa dichiarazione in merito alla lettera m- quater dell’art. 38 d.lgs. 163/2006.

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