• 15 Novembre 2021
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Rossana Mininno

L’attuale fase emergenziale, legata all’epidemia da Covid-19 ha provocato un grave shock per le economie di tutti i Paesi coinvolti, inducendo i Governi dei vari Stati alla imposizione di misure di contenimento, concretizzatesi anche in restrizioni delle attività commerciali. Restrizioni che, con precipuo riferimento all’esecuzione dei contratti di locazione a uso commerciale, hanno gravemente inciso sul livello di solvibilità dei conduttori. Gli effetti negativi hanno coinvolto anche il comparto delle Autonomie locali, nell’ambito del quale si è posto il quesito se il Comune, nella sua qualità di locatore, possa o, addirittura, debba rinegoziare il contratto di locazione stipulato con il privato. In tale direzione si veda l’approfondimento pubblicato dalla rivista Finanza e Tributi Locali.

L’articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 2413 stabilisce che la Pubblica Amministrazione, “nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” (comma 1-bis).

La Pubblica Amministrazione che addivenga alla stipulazione di un contratto in regime di diritto privato non gode di alcuna posizione privilegiata, essendo soggetta, in sostanziale parità con il contraente privato, alla comune disciplina civilistica: benché il negozio stipulato da una Pubblica Amministrazione sia preceduto, accompagnato e seguìto da una serie di provvedimenti amministrativi che incidono, in vario modo, sul negozio stesso, il regolamento scaturente dal contratto non subisce l’influenza di eventuali provvedimenti di revoca adottati per ragioni di interesse pubblico o di annullamento per vizi di legittimità del provvedimento cui risulta collegato il contratto; quanto alla fase di esecuzione del contratto alla Pubblica Amministrazione non sono riconosciuti specifici poteri di intervento unilaterale riconducibili alla capacità speciale di autotutela, l’esercizio dei quali possa incidere, anche con effetto risolutivo, sul rapporto obbligatorio costituito con il contratto.

La posizione di sostanziale parità giuridica che accomuna la Pubblica Amministrazione e il contraente privato (more privatorum utitur), anche in termini di pari soggezione al regime di diritto privato, comporta, inoltre, la non vincolatività degli schemi contrattuali tipici, potendo il soggetto pubblico non soltanto avvalersi delle figure negoziali tipiche disciplinate dal codice civile, ma anche, in virtù della generale autonomia contrattuale sancita dall’articolo 1322 del codice civile, conclude- una generale capacità di diritto privato, il cui riconoscimento, tuttavia, non implica che la stessa sia esente in toto da qualsivoglia limitazione, in primis quelle di natura funzionale, non essendo consentita la conclusione di negozi incompatibili con le finalità istituzionali perseguite dall’Amministrazione stipulante, limitazione – questa – declinata in termini di vincolo di scopo.

I chiarimenti forniti dalla Suprema Corte di Cassazione

Le misure di contenimento (reiteratamente) imposte dal Governo al fine di fronteggiare l’attuale (e perdurante) fase emergenziale legata all’epidemia da Covid-19 si sono concretizzate anche in restrizioni delle attività commerciali, con inevitabili con- (15) Galli, op. cit.: “Tra le sopravvenienze di fatto, rileva la c.d. presupposizione. Nelle ipotesi in cui si determina uno squilibrio economico del contratto dovuto al venir in essere di circostanze sopravvenute che modificano e caducano i presupposti dell’iniziativa economica contrattuale (circostanze che, seppur implicite, in quanto non sterilizzate con apposite clausole, quali ad esempio le clausole di rinegoziazione, gli accordi modificativi, ecc., hanno costituito la base del programma contrattuale), viene in rilievo la presupposizione” (p. 372).

Conseguenze sull’esecuzione dei contratti di locazione a uso non abitativo stipulati in epoca antecedente all’inizio della pandemia, ponendo la questione:

–             sollevata dai conduttori gravemente penalizzati, in termini economici, dagli effetti delle restrizioni

–             della rinegoziabilità dei contratti e, segnatamente, della riducibilità dei canoni.

La Suprema Corte di Cassazione è recentemente intervenuta sulle novità sostanziali del “diritto ‘emergenziale’ anti-Covid 19” in ambito contrattuale e concorsuale con una relazione tematica mediante la quale si è soffermata, con precipuo riferimento alla fase esecutiva dei contratti sinallagmatici, sulle seguenti problematiche interconnesse:

–             quella della gestione delle sopravvenienze perturbative dell’equilibrio originario delle prestazioni contrattuali;

–             quella dei correlati rimedi di natura legale e convenzionale.

Il primo dei “mezzi regolati dalla disciplina generale dei contratti del codice civile” scrutinato è quello della risoluzione per impossibilità sopravvenuta. Il rimedio, tuttavia, è stato ritenuto difficilmente utilizzabile in quanto in linea di principio invocabile “solo quando l’emergenza epidemiologica rende la prestazione dedotta in giudizio completamente e definitivamente ineseguibile o inottenibile”, mentre le obbligazioni pecuniarie “tali non divengono mai, non essendo esposte ad una materiale o giuridica oggettiva impossibilità, ma solo ad una soggettiva inattuabilità, connessa all’indisponibilità o alla penuria dei flussi di cassa”.

Peraltro, il rimedio “è volto a rimuovere il vincolo, non a riequilibrare il sinallagma”, ragion per cui “finisce per fare terra bruciata delle relazioni d’impresa come di quelle fra privati cittadini, in quanto conduce alla definitiva risoluzione del rapporto, non alla transitoria riduzione dei corrispettivi”.

L’applicazione del detto istituto ai contratti di locazione, anche di beni produttivi, è, secondo la Corte di Cassazione, ancora più difficoltoso in quanto “la prestazione di concessione in godimento rimane possibile e continua a essere eseguita uand’anche per factum principis le facoltà di godimento del bene risultino momentaneamente affievolite”.

Per quanto attiene, invece, all’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, utilizzabile per i contratti di durata e i contratti con prestazioni differite, sembrerebbe, secondo la Suprema Corte, meglio adeguarsi alla risoluzione delle tensioni contrattuali derivate dalle misure restrittive: “nel contesto dei contratti commerciali, che sono ancillari all’esercizio dell’impresa e ne supportano la continuità, a fronte della sopravvenienza l’obiettivo precipuo del contraente sfavorito non è lo smantellamento del rapporto, ma la sua messa in sicurezza sul crinale di un riequilibrio reciprocamente appagante delle prestazioni”; l’emergenza “non si tampona demolendo il contratto”.

Secondo l’iter logico-argomentativo seguito dai Giudici di legittimità, l’unica soluzione è la rinegoziazione del contratto (divenuto) squilibrato, predicata sulla base degli articoli 1175 e 1375 del codice civile: “la portata sistematica della buona fede oggettiva nella fase esecutiva del contratto ex art. 1375 c.c. assume assoluta centralità, postulando la rinegoziazione come cammino necessitato di adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute”.

La Corte ha, quindi, suggerito di “assumere un approccio che non trascuri ma valorizzi l’analisi economica del diritto dei contratti, sostituendo, nell’ambito della realtà più complessa di quelli a lungo termine, alla logica egoistica del negozio statico e blindato, quella dinamica della leale collaborazione tesa a superare le sopravvenienze di fatto e di diritto che hanno inciso sull’equilibrio del contratto”. Con la relazione tematica, tuttavia, non sono state, nel contempo, fornite indicazioni né circa i parametri di giudizio a disposizione del Giudice per valutare la rinegoziazione, né in ordine ai limiti entro i quali è configurabile un intervento sostitutivo- correttivo da parte del Giudice, né, infine, con riferimento al provvedimento suscettibile di essere adottato dall’Autorità giudiziaria nell’ipotesi di fallimento dell’attività rinegoziativa svolta dalle parti contraenti.

Sulla scia dei chiarimenti forniti dalla Suprema Corte di Cassazione si è inserito il Tribunale di Roma, adito con ricorso cautelare proposto, ai sensi dell’articolo 700 del codice di procedura civile, da una società, la quale, dopo aver premesso di aver stipulato un contratto di locazione a uso commerciale per attività di ristorazione e apposita fideiussione bancaria a garanzia del puntuale e corretto adempimento delle obbligazioni pecuniarie rivenienti da detto contratto, lamentando una consistente contrazione degli utili a causa dell’interruzione dell’attività di ristorazione in ragione delle misure di contenimento della pandemia imposte dal legislatore, ha domandato al Tribunale di disporre la riduzione del 50% del canone di locazione mensile a decorrere dal mese di aprile 2020 e fino al mese di marzo 2021 o, in subordine, di disporne la sospensione nella stessa misura, nonché di ordinare alla società locatrice di non escutere la fideiussione bancaria.

Il Giudice capitolino ha disposto la riduzione dei canoni di locazione del 40% per i mesi di aprile e maggio 2020 e del 20% per i mesi da giugno 2020 a marzo 2021. Ha, altresì, disposto la sospensione della fideiussione rilasciata a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie.

A supporto delle domande formulate la società conduttrice ha dedotto la violazione, da parte della società locatrice, dei canoni di buona fede in senso oggettivo e di solidarietà per non aver ottemperato all’obbligo, derivante dalla clausola generale di buona fede e correttezza, di rinegoziare le condizioni economiche del contratto di locazione in ragione delle sopravvenienze legate alla pandemia da Covid.

Il Tribunale romano ha in primis qualificato “la crisi economica dipesa dalla pandemia Covid e la chiusura forzata delle attività commerciali” come “sopravvenienza nel sostrato fattuale e giuridico che costituisce il presupposto della convenzione negoziale”: le misure di contenimento imposte dal legislatore e concretizzatesi, per alcune attività commerciali (quali, a titolo esemplificativo, la ristorazione), nella totale (seppur temporanea) cessazione dell’attività commerciale hanno inciso sull’ontologico “presupposto della convenzione negoziale” consistente in “un impiego dell’immobile per l’effettivo svolgimento di attività produttiva”.

Tale “sopravvenienza” ha prodotto, a livello negoziale, uno squilibrio delle condizioni contrattuali, squilibrio per rimediare al quale l’ordinamento prevede la risoluzione, in via giudiziale, del contratto squilibrato, “nella misura in cui quest’ultimo non contenga alcuna clausola di rinegoziazione derogatrice della disciplina legale”.

Tuttavia, lo scioglimento del rapporto negoziale non sempre costituisce la soluzione opzionata da entrambe le parti, potendo, verosimilmente, verificarsi che una delle parti ambisca alla conservazione del contratto, anziché alla sua caducazione: “l’eventuale risoluzione del contratto per eccessiva sopravvenuta onerosità comporterebbe inevitabilmente la perdita dell’avviamento per l’impresa colpita dall’eccessiva onerosità e la conseguente cessazione dell’attività economica”.

Il Giudice capitolino ha riconosciuto che “qualora si ravvisi una sopravvenienza nel sostrato fattuale e giuridico che costituisce il presupposto della convenzione negoziale, quale quella determinata dalla pandemia del Covid-19, la parte che riceverebbe uno svantaggio dal protrarsi della esecuzione del contratto alle stesse condizioni pattuite inizialmente deve poter avere la possibilità di rinegoziarne il contenuto”.

L’orientamento della magistratura contabile

La magistratura contabile si è costantemente pronunciata in senso contrario alla legittimità della rinuncia, anche soltanto parziale, da parte del Comune al canone di locazione, attesa la (ritenuta)

inattuabilità di modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento di natura non satisfattoria. Contegni – quelli abdicativi – che ove posti in essere dal pubblico amministratore sono suscettibili di provocare un danno erariale.

In particolare, i Giudici contabili hanno sottolineato in senso dirimente – la duplice e concorrente natura del canone avente titolo nel contratto di locazione attiva stipulato dall’ente locale (id est, entrata patrimoniale privatistica ontologicamente finalizzata al soddisfacimento dei bisogni pubblici), in ragione della quale il canone stesso può divenire oggetto di atti di disposizione – totalmente o parzialmente – abdicativi “soltanto in presenza di interesse pubblico, concreto e attuale”19.

Da ciò discende l’impraticabilità e, conseguente, illegittimità di modi di estinzione dell’obbligazione di natura non satisfattoria, quali, a titolo esemplificativo, la remissione del debito.

Secondo la Corte dei conti la mancata riscossione, da parte dell’ente locale, dei canoni di locazione attiva “appare, inoltre, incompatibile con il principiodi valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, sulla cui base, le varie forme di gestione dei beni patrimoniali devono tendere all’incremento del valore economico delle dotazioni stesse, trarne una maggiore redditività finale, e al potenziamento delle entrate di natura non tributaria”.

Conclusione – questa – che consentirebbe di affermare la sussistenza, in via di principio, della facoltà, rectius del dovere del Comune di rinegoziare il contenuto del contratto al ricorrere di circostanze sopravvenute che ne abbiano perturbato l’originario equilibrio (vedasi la rivista Finanza e Tributi Locali).

Tuttavia, tale conclusione appare avversata dai Giudici contabili in ragione della duplice e concorrente natura del canone avente titolo nel contratto di locazione attiva stipulato dall’ente loca- le (id est, entrata patrimoniale privatistica ontologicamente finalizzata al soddisfacimento dei bisogni pubblici).

L’attuale (e perdurante) fase emergenziale legata all’epidemia da Covid-19 e la straordinarietà ed eccezionalità della situazione ‘inedita’ provocata dalla sopravvenienza pandemica hanno indotto la Suprema Corte di Cassazione a un approfondimento dei rimedi – legali e convenzionali – a disposizione delle parti di contratti divenuti, a seguito della sopravvenienza pandemica, squilibrati. Approfondimento che ha condotto all’affermazione del dovere di negoziazione dei contratti sperequati. Con precipuo riferimento ai contratti di locazione attiva stipulati dagli enti locali è, tuttavia, opportuno che la soluzione autorevolmente prospettata (e preferita) dai Giudici di legittimità sia sottoposta al vaglio delle Sezioni Regionali di controllo della Corte dei conti, adibili in sede consultiva dai Comuni interessati mediante la proposizione di apposito parere. Ciò al precipuo fine di evitare il verificarsi di situazioni potenzialmente foriere di responsabilità erariale a carico dei pubblici amministratori.

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