Differenza tra la mansione del funzionario delegato e quella del funzionario avvocato

Mentre i funzionari delegati possono difendere l’amministrazione solo nelle cause dove la stessa può stare in giudizio personalmente, i funzionari avvocato dell’Avvocatura sono chiamati a svolgere il mandato tecnico professionale previa iscrizione all’albo speciale, che non costituisce requisito di ammissione alla procedura concorsuale per funzionario avvocato, ma costituisce una condizione obbligatoria, in base alla legge professionale, per l’esercizio da parte degli avvocati pubblici delle relative funzioni professionali, una volta assunti. La decisione dell’ente locale di fare il concorso pubblico, previo espletamento della mobilità volontaria, senza ricorrere alla mobilità interna dei funzionari delegati, è stata giudicata legittima dal Consiglio di Stato (sentenza n.6852/2022) che ha riformato la sentenza del giudice amministrativo di primo grado che, invece, aveva accolto le doglianze dei ricorrenti, interni all’ente, avente i requisiti per svolgere le funzioni di “funzionario avvocato”.

La vicenda

Alcuni dipendenti interni all’ente locale, in possesso dei requisiti, hanno impugnato la deliberazione di Giunta comunale che aveva statuito la copertura dell’intero fabbisogno dell’assumendo personale nel profilo professionale di “Funzionario Avvocato” (cat. D), esclusivamente previa indizione di una procedura selettiva pubblica, da avviare all’esito negativo delle verifiche obbligatorie di cui agli artt. 34 e 35-bis del d.lgs n. 165/2001 e dopo aver esperito le prescritte procedure di mobilità ex art. 30 del medesimo d.lgs. n. 165/2001. Il Tribunale amministrativo di primo grado ha dato ragione ai dipendenti ricorrenti, annullando la deliberazione della Giunta comunale. La questione nasce dall’istituzione di un nuovo profilo professionale di “Funzionario avvocato” dovuto all’impossibilità, stante la mole di lavoro, di svolgere i compiti demandati e attribuiti ai soli dirigenti avvocati. Prima della decisione del ricorso a candidati esterni, l’ente aveva previsto una mobilità orizzontale (interna), pari al 50% del fabbisogno, tra i funzionari di categoria D aventi i requisiti per svolgere le funzioni della nuova figura professionale, ossia con laurea in Giurisprudenza ed abilitato all’esercizio della professione forense. In seguito la Giunta comunale modificava il proprio orientamento decidendo il ricorso del totale fabbisogno esclusivamente dall’esterno, ossia senza più riservare il 50% alla mobilità interna. La fase iniziale del bando di mobilità volontaria ha previsto, tra i requisiti di ammissione: “l’inquadramento nel profilo professionale di Funzionario Avvocato o in profilo professionale attinente per contenuto lavorativo e competenze richieste, categoria D del CCNL Regioni – Autonomie Locali, o in categoria equivalente di altri comparti di contrattazione pubblica”. Il contenuto lavorativo e le competenze richieste erano quelle riguardanti il profilo professionale degli avvocati degli Enti Pubblici, secondo le specifiche contenute nell’allegato A della d.G.C. n. 223/2015 (gestione diretta del contenzioso che presenta carattere di serialità anche se a carattere settoriale; svolgimento delle udienze, proprie e delegate, dinanzi alle Autorità giurisdizionali con esclusione delle Magistrature Superiori; redazione di studi e bozze di pareri da sottoporre alla visione e firma dell’Avvocato Dirigente referente, in sede di consulenza giuridico-forense).

I funzionari, dopo aver partecipato al concorso, non risultando idonei, hanno impugnato il cambio di orientamento dell’Organo esecutivo. Tra i motivi del ricorso, hanno evidenziato l’errore dell’ente locale di non aver previsto tra i requisiti di ammissione, sia nella mobilità volontaria sia nel concorso pubblico quello della previa iscrizione all’albo degli avvocati che abilita il professionista a svolgere l’attività professionale. Proprio la mancanza di tale requisito, ha spinto Collegio amministrativo di primo grado ad annullare la decisione della Giunta, trattandosi di scelta illogica. Infatti, la motivazione della scelta sarebbe carente nella parte in cui giustifica il ricorso alla procedura concorsuale, anziché a quella di mobilità orizzontale, senza al contempo prevedere requisiti di partecipazione aggiuntivi rispetto a quelli che caratterizzavano la precedente procedura interna e da loro posseduti, tra cui quello dell’abilitazione all’esercizio della professione forense.

Avverso la sentenza ha presentato ricorso in Consiglio di Stato l’ente locale, dolendosi dell’avere i giudici di primo grado confuso i requisiti necessari all’accesso al profilo professionale di funzionario avvocato (abilitazione all’esercizio della professione e non iscrizione all’albo) con i requisiti necessari, sulla scorta della legge professionale, all’esercizio del mandato che sostanzia le mansioni del profilo professionale del funzionario avvocato (iscrizione all’albo).

La riforma della sentenza

In via principale, i giudici di appello hanno rilevato che, mentre i funzionari delegati possono difendere l’amministrazione solo nelle cause dove la stessa può stare in giudizio personalmente, i funzionari avvocato dell’Avvocatura sono chiamati a svolgere il mandato tecnico professionale previa iscrizione all’albo speciale, che non costituisce requisito di ammissione alla procedura concorsuale per funzionario avvocato, ma costituisce una condizione obbligatoria, in base alla legge professionale, per l’esercizio da parte degli avvocati pubblici delle relative funzioni professionali, una volta assunti. In altri termini, la figura del funzionario delegato, a differenza del funzionario avvocato, è una mansione, un incarico cui può essere adibito un dipendente di un profilo amministrativo, non esso stesso un profilo professionale. Può trattarsi di un istruttore amministrativo (cat. C degli Enti Locali) o di un funzionario amministrativo (cat. D degli Enti Locali), non necessariamente laureato, non necessariamente abilitato, non iscritto all’albo dei legali presso il Consiglio dell’Ordine in quanto non destinato all’espletamento del mandato professionale, di cui l’Amministrazione si avvale nei giudizi minori ed assolutamente seriali nei quali non necessita di attività tecnico defensionale, essendo sufficiente il rapporto di immedesimazione organica. Il funzionario avvocato, invece, è uno specifico profilo professionale di funzionario di categoria D negli Enti Locali istituito nella pianta organica dell’Ente conformemente alla relativa contrattazione di comparto, necessariamente laureato, abilitato all’esercizio della professione forense, incardinato nell’ufficio legale appositamente costituito e iscritto all’albo speciale presso il Consiglio dell’Ordine.

Pertanto, la scelta operata dall’ente locale, di procedere al reclutamento di personale nel profilo professionale di “Funzionario Avvocato” ricorrendo, per la copertura dell’intero fabbisogno, all’attivazione di una procedura concorsuale pubblica, previo esperimento della prevista e propedeutica procedura di mobilità, è, pertanto, legittima, discrezionale e insindacabile dal giudice amministrativo, perché coerente con l’obbligatorietà del pubblico concorso si sensi dell’art. 97 della Costituzione, anche in considerazione della suddetta chiara distinzione tra la posizione dei funzionari delegati e quella dei funzionari avvocati, dunque non affetta da illogicità. Inoltre, tale scelta dell’ente è coerente anche con le indicazioni dell’ARAN secondo cui “Il lavoratore non può vantare alcun “diritto” alla modifica del proprio profilo professionale, anche in presenza di una sua utilizzazione in mansioni diverse dal profilo di appartenenza ma “equivalenti” Il lavoratore non può vantare alcun “diritto” alla modifica del proprio profilo professionale, anche in presenza di una sua utilizzazione in mansioni diverse dal profilo di appartenenza ma “equivalenti”.

L’appello dell’amministrazione, pertanto, è stato accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.