Le partecipate cambiano pelle

Dopo l’entrata in vigore del dlgs 175/2016, Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica (noto anche come decreto Madia) sono sorti molti dubbi sul corretto inquadramento di dette società quando sono partecipate da enti locali. In passato alcune di queste nascevano come organismi strumentali e non avevano neanche la forma giuridica di società. In alcuni casi venivano trasformate in società a responsabilità limitata o in società per azioni e mantenevano il bagaglio dell’organismo precedente con aggiunta di nuove attività che nulla hanno a che fare con la strumentalità a favore dell’ente.
È il caso di una società che oggi è interamente posseduta da un ente locale e che in quanto in house svolge attività di sviluppo turistico a favore di un comune inserito in un’area riconosciuta dalla propria regione (la Lombardia) attraverso una legge regionale apposita, quali attività strumentali a vocazione turistica. Un tempo, queste attività erano de nite servizi pubblici locali in quanto, di fatto, rivolte ai cittadini e ai turisti, più che al comune. Per rispondere alle esigenze dettate dal decreto Bersani del 2006 (dl 223/2006), sulla tutela della libera concorrenza, la società aveva poi assunto la veste di società strumentale. Negli anni a seguire, la stessa società ha poi sviluppato una serie di attività aggiuntive a quelle originarie, come la gestione di spazi polifunzionali piuttosto che la gestione di piscine con annesse strutture turistico ricettive, quali un ristorante, un albergo, un bar, definite come attività «complementari» all’attività principale.
Il comune, dal canto suo, ritenendo che dette attività comportano una risposta sul territorio per i servizi richiesti dai cittadini e dai turisti, contribuisce direttamente con risorse proprie per far fronte alle perdite che si generano nella gestione. Su questa fattispecie, bisogna chiedersi innanzitutto quale sia l’inquadramento generale di detta società. In primis, è necessario definire l’attività svolta dalla società, che non è strumentale. La società pone in essere servizi pubblici locali, in quanto servizi di interesse generale. Infatti l’art. 2, comma 1° lett. h) del dlgs. n. 175 del 2016 espressamente qualifica come servizi di interesse generale «le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale», considerando che i «servizi di interesse economico generale» sono qualificati dal medesimo articolo come «i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato». In particolare, i servizi di promozione, informazione e accoglienza turistica appaiono aderire maggiormente alla nozione di servizi di interesse generale, che non a quella di servizi strumentali all’ente; essi, infatti, con tutta evidenza, sono servizi rivolti all’utenza, ai turisti, e non certo al comune. Nel senso indicato si è espressa la delibera Anac n. 26 del 26 settembre 2014, dove espressamente si afferma che «il servizio di informazione e accoglienza turistica si configura come un servizio pubblico locale erogato dal comune a favore di utenti (nel caso, i turisti che visitano il territorio comunale)». Nella stessa delibera si afferma, altresì, la legittimità di gestire questi servizi tramite il modello organizzativo della società in house. Nello stesso senso, la sentenza Tar Puglia, Lecce, 23 gennaio 2013, n. 99 afferma che l’affidamento a terzi del «servizio di comunicazione istituzionale esterna e promozionale per il marketing territoriale con l’uso dello stemma comunale» si configura giuridicamente come una concessione-contratto di un servizio pubblico.

Anche nella sentenza Tar Sardegna 2 agosto 2005, n. 1729, si evidenzia come lo statuto della società in house del comune di Arzachena (SS) avesse un oggetto sociale che includeva «una variegata e amplissima gamma di servizi pubblici, segnatamente: … e) servizi relativi alla promozione culturale e turistica del territorio». Si osserva, altresì, che i servizi turistici in generale sono stati previsti come servizio che i comuni possono assumere come servizi pubblici locali sia nell’art. 60 del dpr n. 616 del 1977 sia nel dm 31 dicembre 1983 (Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale) sia nel documento del ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione «Mettiamoci la faccia» del 2012. Appare altresì importante rimarcare che il nuovo Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo dlgs 23 maggio 2011, n. 79, contempla espressamente all’art. 66 i «servizi turistici pubblici», prevedendo che «ai fini di aumentare la qualità e la competitività dei servizi turistici pubblici sul territorio nazionale le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del dlgs n. 165 del 2000, nell’ambito delle attività istituzionali adottano la carta dei servizi turistici da essi erogati», aggiungendosi al comma 2° che «le carte definiscono quali servizi turistici si intendono erogare, con quali modalità e quali standard di qualità si intendono garantire». Tale norma appare particolarmente rilevante in quanto: – conferma la possibilità delle amministrazioni e dei comuni di svolgere servizi turistici pubblici – conferma l’autonomia dei comuni nella scelta di quali servizi gestire a tale titolo – conferma l’autonomia dei comuni nella scelta della forma di gestione, tra cui vi è certamente l’in house – conferma che si tratta di servizi pubblici rivolti all’utenza.

A questo punto, il problema si sposta su altri due chiarimenti: il primo, se la contribuzione da parte del comune alla società non configuri una sorta di «aiuto di stato» in contrasto con il principio di «libera concorrenza» introdotto dal decreto Bersani e, in secondo luogo, se è corretto che alcune attività (come il ristorante o l’albergo) svolte dalla società, si possano considerare complementari. Al riguardo, viene utile richiamare i contenuti della Deliberazione n. Sccleg/2/2018/ Prev. del 21/03/2018 della Corte dei conti sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del governo e delle amministrazioni dello stato, nel caso di affidamento in house, ove si sostiene che l’amministrazione deve procedere alla determinazione del costo della commessa e alla relativa valutazione di congruità in modo da assicurare che siano soddisfatte le condizioni cui la normativa vigente (art.192 dlgs 50/2016) subordina la possibilità di derogare al regime della pubblica concorrenza e, cioè, che si arrechino benefici alla collettività, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Il confronto del prezzo offerto deve essere effettuato con i costi di aggiudicazione di servizi analoghi, avendo, comunque, presente l’eventuale utile di impresa in esse compreso, non riconoscibile alla società in house. La percentuale effettivamente applicata dei costi indiretti forfettariamente riconosciuti deve essere oggetto di analitica specificazione, con evidenziazione delle voci considerate con esclusiva imputazione dei costi organizzativi strettamente correlabili alle prestazioni affidate. Va fatta quindi una valutazione della congruità dell’offerta del soggetto in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, e che tale valutazione, ai sensi del ripetuto art. 192, consente di non ricorrere al mercato per l’individuazione del contraente quando la realizzazione in house assicuri benefici per la collettività, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Per quanto riguarda la complementarietà, pare evidente che salvo non si dimostri che l’attività sia necessaria (è il caso del bar/chiosco del palazzetto dello sport che nessun privato è disposto a prendere in gestione diretta) ovvero che detta attività non rientri in una strategia di attrazione turistica (dimostrabile con dati certi) che non può trovare soluzione nella gestione privata, si è in presenza di attività in contrasto con il principio del libero mercato.

Rassegna Stampa in collaborazione con Mimesi srl