Teoria del funzionario di fatto: valido latto firmato da incaricato.
Con comunicato del 14/05/2015 la rivista telematica dell’Agenzia delle Entrate rende noto che:
Le conclusioni alle quali sono giunte la Corte costituzionale, con la sentenza del 17 marzo 2015, n. 37, e la giurisprudenza di legittimità dalla stessa richiamata, in ordine alla validità degli atti sottoscritti da personale incaricato di funzioni dirigenziali, appaiono in linea con i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in riferimento alla teoria del “funzionario di fatto”.
Va innanzitutto precisato che il “funzionario di fatto” è una figura di creazione dottrinale che si presta a comprendere diverse fattispecie di esercizio dell’azione amministrativa da parte di soggetti privi della relativa legittimazione (carenza dell’atto di nomina o dell’atto di assegnazione, nullità degli stessi o loro sopravvenuto annullamento).
Le due generali casistiche dalle quali origina la figura del funzionario di fatto sono l’usurpazione della pubblica funzione e la cosiddetta ingerenza autorizzata che si caratterizza per la sussistenza di un atto di assegnazione rivelatosi successivamente invalido.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha rilevato che “allorché venga annullata in sede giurisdizionale la nomina del titolare di un organo, l’accertata invalidità dell’atto di investitura non ha di per sé alcuna conseguenza sugli atti emessi in precedenza, tenendo conto che quando l’organo è investito di funzioni di carattere generale, il relativo procedimento di nomina ha una sua piena autonomia, sicché i vizi della nomina non si riverberano sugli atti rimessi alla sua competenza generale (cfr. Cons. Stato IV, 21 maggio 2008, n. 2407, e sez. VI, 10 marzo 2005, n. 992, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. II, 8 febbraio 2011, n. 402, e T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. III, 14 febbraio 2006, n. 1073)” (cfr Tar Abruzzo, 333/2012; anche Consiglio di Stato 3812/2012, Tar Calabria 1380/2011, Tar Lazio 1379/2011 e Tar Lombardia 402/2011).
Ciò significa che gli atti emessi dal funzionario di fatto mantengono la propria validità ed efficacia, pure in presenza di irregolarità nell’investitura e d’inefficacia della nomina del sottoscrittore, stante la diretta riferibilità degli atti stessi all’Ente pubblico da cui provengono.
Tanto premesso, occorre segnalare che di questa teoria ha fatto recentemente applicazione la Commissione tributaria provinciale di Gorizia, la quale con sentenza del 1° aprile 2015, n. 63/01/15, ha ritenuto che la pronuncia della Corte costituzionale n. 37/2015 “non debba comportare affatto la caducazione (nullità) degli avvisi di accertamento… in trattazione, ritenendo si debba applicare la teoria del funzionario di fatto…
Invero la giurisprudenza assolutamente prevalente afferma che gli atti ‘medio tempore’ adottati dal funzionario la cui nomina sia stata annullata sono da considerarsi efficaci, essendo irrilevante verso i terzi il rapporto fra la pubblica amministrazione e la persona fisica dell’organo che agisce”.
La Ctp di Gorizia ha inoltre precisato che la giurisprudenza amministrativa, nel caso in cui si lamenti il pregiudizio derivante da un provvedimento adottato dal funzionario illegittimamente investito della propria funzione, limita la legittimazione all’impugnazione dell’atto di investitura ai soli casi in cui sussiste un nesso tra il procedimento di investitura dell’organo e quello dell’adozione dell’atto, nel senso che l’organo deve essere costituito proprio in funzione dell’adozione della categoria dei provvedimenti della quale fa parte l’atto ritenuto lesivo.
Nella citata sentenza n. 63/01/15 viene infatti chiarito che “quando l’organo è investito di funzioni di carattere generale, l’efficacia degli atti posti in essere deriva… dal fatto che il relativo procedimento di nomina ha una piena autonomia dal procedimento di emanazione degli atti. All’opposto, i vizi della nomina si riverberano sugli atti laddove l’organo sia investito di una specifica e determinata funzione, quale ad esempio lo svolgimento di un concorso pubblico. E così si è affermato che nel caso di nomina di un commissario “ad acta” per il compimento di atti specifici, l’annullamento della nomina comporta la caducazione degli atti adottati dall’organo straordinario (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 maggio 1979, n. 360)”.
A favore della tesi sul funzionario di fatto si è ancora più recentemente espressa la Commissione tributaria provinciale di Pesaro con sentenza del 28 aprile 2015, n. 309/1/15. A sostegno di tale posizione, la Ctp ha richiamato non solo l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità (“sentenze n. 8248/2006, 4283/2010, 1346/2012, 11458/2012, 17044/2013, 14942/2013, 220/2014, 18758/2014”), ma anche l’affermazione contenuta nella sentenza della Corte costituzionale 37/2015, secondo la quale “la funzionalità delle Agenzie non è condizionata dalla validità degli incarichi dirigenziali previsti dalla disposizione censurata…”, per poi concludere – sulla base di un’interpretazione “più conforme ai principi generali e ad una lettura costituzionalmente orientata (articoli 53 e 97 Cost.)” – nel senso che la decisione della Corte “ha effetti solo per il futuro mentre, per gli atti già emessi, la validità è fuori discussione purché… essi promanino e siano riferibili all’ufficio che esprime la volontà impositiva”.
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