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Parere ARAN sul pagamento dello straordinario ai dipendenti che fruiscono dei permessi della legge 104/92.

Con parere del 04/11/2013 RAL_1594_Orientamenti Applicativi l’ARAN interviene sulla possibilità di corrispondere lo straordinario al personale che abbiano richiesto i permessi di cui alla legge 104/92, ed in particolare risponde alla domanda

E’ possibile richiedere prestazioni di lavoro straordinario nelle giornate in cui i dipendenti richiedono i permessi della legge n.104/1992?

In presenza di un orario articolato dalle 8,00 alle 14,00, un dipendente è autorizzato a fruire di due ore di permesso, ai sensi della legge n.104/1992 e cioè dalle 12,00 alle 14,00, ma per esigenze di fatto esce alle ore 12,42. I 42 minuti effettivamente lavorati come devono essere valutati? Possono essere considerati come prestazione di lavoro straordinario?

In ordine alle diverse problematiche prospettate,  si ritiene opportuno evidenziare quanto segue:

quesito 1

Da un punto di vista generale di deve evidenziare che, attualmente, non risultano disposizioni legislative o contrattuali, che in modo specifico ostino a richiedere prestazioni di lavoro straordinario ad un dipendente  che usufruisca  dei permessi previsti dalla legge n. 104 del 1992.

Su un diverso piano si pone, invece, la valutazione del datore di lavoro pubblico circa la sussistenza di una effettiva ed inderogabile necessità di richiedere prestazioni di lavoro straordinario  a personale che, per esigenze proprie o di assistenza a propri familiari, si avvale nella stessa giornata dei sopradetti permessi della legge n.104 del 1992 (evidentemente si tratta dei tre giorni mensili previsti dalla suddetta legge e fruiti ad ore, ai sensi dell’art.19, comma 6, del CCNL del 6.7.1995 oppure delle due ore giornaliere di cui all’art.33, comma 2, della medesima legge n.104/1992) e che, quindi, indirettamente rende una prestazione lavorativa ordinaria ridotta, soprattutto nei casi in cui le ore di permesso siano fruite dal personale interessato alla fine dell’orario di lavoro.

Il problema non sembra ipotizzabile nel caso di fruizione dei tre giorni di permesso, di cui all’art.33 della legge n.104/1992.

Infatti, sarebbe certo contraddittorio che il lavoratore, in un determinato giorno della settimana, si assenta dal lavoro, fruendo del permesso giornaliero della legge n.104/1992, e, dall’altro, il medesimo lavoratore è chiamato a rendere prestazioni di lavoro straordinario nella stessa giornata.

Essendo il rapporto di lavoro sospeso in quel giorno, il dipendente è esonerato dal suo obbligo di rendere la prestazione lavorativa per tutta la durata del periodo di sospensione e, quindi, per tutto il giorno.

Pertanto, se il lavoratore non rende la sua prestazione ordinariamente prevista, neppure può essere richiesto di prestazioni di lavoro straordinario.

 Quesito 2

 La tesi proposta non può essere condivisa.

In proposito si ritiene, infatti, utile precisare quanto segue.

Il lavoro straordinario è definito come un prolungamento della prestazione lavorativa oltre l’orario normale di lavoro.

Il dipendente che fruisce dei permessi orari previsti dalla legge n.104/1992 (anche di quelli corrispondenti ai tre giorni di permesso di cui alla citata legge n.104/1992, fruiti ad ore, ai sensi dell’ art.19, comma 6, del CCNL del 6.7.1995) non è assoggettato ad un diverso e ridotto orario di lavoro ordinario.

Questo (sia settimanale che giornaliero) è lo stesso di tutti gli altri lavoratori dell’ente.

Per effetto dei permessi, il dipendente interessato, nei giorni in cui ne beneficia, ha diritto a rendere una prestazione quantitativamente ridotta rispetto a quella ordinariamente dovuta.

Occorre, poi, ricordare che:

a)     – la legge attribuisce al lavoratore interessato un preciso diritto soggettivo a fruire dei permessi, ove lo ritenga conforme al proprio interesse; non viene imposto al lavoratore quindi anche un obbligo ad avvalersene;

b)    – trattandosi di un diritto soggettivo, il datore di lavoro non può opporsi alla fruizione dei permessi anche in presenza di esigenze di servizio;

c)     – la formulazione dell’art. 19, comma 6, del CCNL del 6.7.1995 in materia di permessi di cui all’ art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fa esclusivo riferimento ad una fruizione “oraria” dei tre giorni di permesso mensile ivi previsti. Non si ritiene, pertanto, che la predetta norma possa  essere interpretata nel senso che il dipendente abbia facoltà di fruire dei permessi di cui alla L. n.104/1992 anche per frazioni di ora.

 Alla luce di quanto detto, appare evidente che:

a)     – la decisione del lavoratore, che pur avendo richiesto la fruizione di due ore di permesso, di non avvalersi integralmente del beneficio, dipende esclusivamente dalle autonome valutazioni dello stesso;

b) – i minuti di prestazione comunque resi (42 minuti), nonostante rientrassero all’interno del periodo di fruizione del permesso richiesto, sono sempre ricompresi all’interno dell’orario ordinario di lavoro;

c) – le ore di permesso imputabili a permesso restano sempre due;

d) – essendo i permessi retribuiti, tenuto conto dell’impossibilità di una estrapolazione degli stessi dalle due ore e ammettendo la retribuzione dei minuti di cui si tratta (42) come lavoro straordinario, essi finirebbero per essere remunerati due volte: come orario ordinario e come lavoro straordinario;

e) – neppure può ritenersi autorizzato (secondo le regole generali in materia) il lavoro straordinario ipotizzato (i 42 minuti), in quanto, una tale autorizzazione, traducendosi in un limite alla fruizione dei permessi della legge n.104/1992, ove intervenuta sarebbe stata sicuramente illegittima, a tacere poi della circostanza che sarebbe intervenuta, all’interno dell’orario di lavoro ordinario.

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